“大嘴”可以無邊嗎?

2019-09-13 05:58:18


“大嘴”可以無邊嗎?

  ——董明珠等受到警示的幾點思考

 


1月16日,在格力電器2019年第一次臨時股東大會上,已過耳順之年的董明珠如願在新一輪掌門人爭霸賽勝出,成功獲得連任。懷著激動地心、握著顫抖的手的董掌門在回答股東質詢時,情難自禁,興奮地向股東闡述著跟大佬混有錢賺這一不變的亙古真理:“2018年格力電器預計營收將達2000億元,稅後利潤預計超過260億元。”

“領導聊嗨一時爽,聊完手下火葬場。”苦逼逼的小弟們為了“救火”,在股東大會結束後的當天晚間計劃外地搶發了2018年度業績預告,要知道,距上次格力電器釋出年度業績預告已10年有餘。


然而理想是豐滿的,現實卻總是骨感的。江湖豈是法外之地?次日,深交所就向格力電器送上函件一封,此函非為恭喜董掌門連任成功,而是質問格力電器在指定媒體上釋出公告之前,為何要違規披露業績預告。2019年1月31日,廣東證監局出具《關於對董明珠採取出具警示函措施的決定》更是對董掌門信披違規一事進行警示。決定指出1月16日下午召開的格力電器2019年第一次臨時股東大會上釋出了格力電器2018年營業收入和淨利潤等有關業績資訊,而格力電器在股東大會結束後的當天晚間才釋出2018年度業績預告,違反了《上市公司資訊披露管理辦法》第6條第2款、第45條第2款的規定,決定對董明珠採取出具警示函的行政監管措施。


面對監管部門的處罰,格力電器新任獨立董事劉姝威直接開炮,“怒懟”廣東證監局“選擇性執法”,並在警示函中向監管部門發出靈魂拷問:一是公司董事、高管是否有義務向股東大會報告業績預期?二是違反《上市公司資訊披露管理辦法》第6條、第45條的是向股東大會上報告公司業績預期的董事、高管還是擅自向媒體釋出股東大會內容的股東?證監局應該處罰誰?


為何抨擊監管部門“選擇性執法”?原來早在1月12日召開的2019中國製造論壇上,美的集團董事長兼總裁方洪波發表了美的集團2018年預計稅前利潤超過260億元的言論,而美的集團在2019年1月14日才釋出了公司2018年度業績預告。但在對董掌門進行處罰之前卻未對方掌門進行處罰。在劉姝威“怒懟”後,廣東證監局雖未直接回應,但其於2019年2月18日以同一理由對方洪波採取出具警示函的行政監管措施。某種程度上,“亡羊補牢”的做法間接證明了劉姝威抨擊的正確性,讓本有可能成為“漏網之魚”的方掌門難逃監管部門的“法網恢恢”。


監管部門採取相應行政監管措施決定書的依據主要有二:

依據一為《上市公司資訊披露管理辦法》第6條第2款。即資訊披露義務人在公司網站及其他媒體釋出資訊的時間不得先於指定媒體,不得以新聞釋出或者答記者問等任何形式代替應當履行的報告、公告義務,不得以定期報告形式代替應當履行的臨時報告義務。此處有兩個問題需要我們給予關注:

一是關於股東大會是否屬於前述“媒體”範圍。董明珠與方洪波被採取出具警示函措施的事由均為在上市公司正式披露前提前披露業績資訊,區別在於前者披露的場所為股東大會,而後者為論壇。《上市公司資訊披露管理辦法》第6條第2款對資訊釋出時點和形式進行了具體規定,而董明珠“聊嗨”的地方是在股東大會與規定中“在公司網站及其他媒體釋出資訊”不甚符合;相對而言,方洪波在其他公眾場合釋出業績,似乎更加“口無遮攔”,被採取行政監管措施無可厚非。

二是關於是否存在以其他形式代替應當履行的報告、公告義務。董明珠和方洪波釋出的業績資訊屬於業績預告,應通過臨時報告形式進行披露,但格力電器和美的集團在兩位大佬釋出業績資訊前,均不存在《深圳證券交易所股票上市規則(2018年11月修訂)》第11.3.1條規定的“上市公司預計全年度、半年度、前三季度經營業績將出現淨利潤為負值、淨利潤與上年同期相比上升或者下降50%以上、實現扭虧為盈”三種應當及時進行業績預告的情形,均無就業績預告履行報告、公告的義務。

依據二,為《上市公司資訊披露管理辦法》第45條第2款。即董事會祕書負責辦理上市公司資訊對外公佈等相關事宜。除監事會公告外,上市公司披露的資訊應當以董事會公告的形式釋出。董事、監事、高階管理人員非經董事會書面授權,不得對外發布上市公司未披露資訊。如前文所述,屆時格力電器無需披露業績預告,無需“以董事會公告的形式釋出”。“不得對外發布上市公司未披露資訊”與在股東大會發布資訊不符,股東大會作為公司權利機構,對公司重大事項和經營管理進行審議、決策,《上市公司股東大會規則(2016年修訂)》第38條規定在正式公佈表決結果前,股東大會現場、網路及其他表決方式中所涉及的公司、計票人、監票人、主要股東、網路服務方等相關各方對錶決情況均負有保密義務,不屬於前述“對外發布”情形。美的集團雖也無需披露業績預告,無需“以董事會公告的形式釋出”,但論壇釋出屬於“對外發布”的情形。

因此,吃瓜群眾認為:廣東證監局對董明珠採取行政監管措施適用該法律依據的合理性有待商榷;而方洪波依據該條被採取行政監管措施理由似乎無不當之處。


----股東知情權保障與內幕資訊知情人的保密義務之爭

股東知情權保障:《公司法》第98條確定了股東大會的性質為公司權力機構,對公司重大事項和經營管理進行審議、決策。《上市公司股東大會規則(2016年修訂)》第2條、第29條要求公司全體董事應當勤勉盡責,確保股東大會正常召開和依法行使職權;董事、監事、高階管理人員在股東大會上應就股東的質詢作出解釋和說明。董明珠作為格力電器董事長有義務在格力電器2019年第一次臨時股東大會就股東的質詢意見或建議做出相應的答覆或說明,保障股東依法行使股東權利。

內幕資訊知情人的保密義務:《證券法》第74、75、76條要求上市公司董事作為內幕資訊知情人在涉及公司的經營、財務或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的資訊公開前,不得洩露該資訊。《信披辦法》第4條亦明確,在內幕資訊依法披露前,任何知情人不得公開或者洩露該資訊,不得利用該資訊進行內幕交易。《關於規範上市公司資訊披露及相關各方行為的通知》(證監公司字[2007]128號)第1條規定上市公司及相關資訊披露義務人應當公平地向所有投資者披露可能對上市公司股票交易價格產生較大影響的重大事件,以使所有投資者均可以同時獲悉同樣的資訊,不得有選擇性地、提前向特定物件單獨洩露。《深圳證券交易所股票上市規則(2018年11月修訂)》第2.9條也要求上市公司及其董事、監事、高階管理人員、相關資訊披露義務人和其他知情人在資訊披露前,應當將該資訊的知情者控制在最小範圍內,不得洩漏未公開重大資訊;根據第2.15條的規定,上市公司及相關資訊披露義務人在指定媒體上公告之前不得以新聞釋出或者答記者問等任何其他方式透露、洩漏未公開重大資訊。《深圳證券交易所主機板上市公司規範運作指引(2015年修訂)》第5.1.22條規定,上市公司在股東大會上不得披露、洩漏未公開重大資訊。

《上市公司股東大會規則(2016年修訂)》第38條僅規定了在正式公佈表決結果前相關各方對於表決情況的保密義務,並未設定股東就股東大會所知悉的所有資訊須履行保密義務。而在上市公司內幕資訊公開前,董事作為內幕資訊知情人不得“透漏”“洩露”,負有嚴格的保密義務。格力電器2018年營業收入和淨利潤等有關業績資訊、美的集團稅前利潤作為上市公司財務型內幕資訊,足以影響公司股價和投資者決策,是資本市場投資者判斷投資價值與評估投資決策的重要依據。在該內幕資訊公開前,證券交易內幕資訊的知情人和非法獲取內幕資訊的人不得以任何方式透露、洩漏。

鑑於《公司法》與《證券法》是一般法與特別法的關係,筆者認為,上市公司董事依據《公司法》及公司章程負責公司的日常運作和管理工作的同時,應嚴格遵守《證券法》《上市公司資訊披露管理辦法》《深圳證券交易所股票上市規則(2018年11月修訂)》等相關規定,就上市公司尚未公開的內幕資訊履行保密義務。董明珠、方洪波提前向參加股東大會、論壇的投資者披露業績資訊,侵犯了其他投資者的知情權,違反了前述保密義務。


一類是上市公司資訊披露違法行為型別:

2019年6月6日中國證監會發布《證監會嚴懲上市公司資訊披露違法行為,著力改善資本市場生態環境》,指出上市公司資訊披露違法行為型別主要包括:一是財務欺詐行為;二是未依法披露關聯關係及關聯交易;三是未依法披露股東權益變動情況;四是所披露的資訊存在誤導性陳述;五是未依法披露重大事項。

另一類是上市公司董監高應履行的資訊披露義務:

一是確保資訊披露真實、準確、完整的義務。詳見《證券法》第68條第3款、《上市公司資訊披露管理辦法》第3條規定和《資訊披露違法行為行政責任認定規則》(中國證券監督管理委員會公告[2011]11號)第3條第2款等。相關案例如下:

上市公司

處罰時間

處罰物件

處罰事由

處罰依據

處罰措施

廣東省珠海市博元投資股份有限公司

2017年6月29日

上市公司及董監高

  1. 1.未按規定披露公司實際控制人;2.未真實披露公司部分股改業績承諾履行情況;3.定期報告財務資料虛假;

依據《中華人民共和國公司法》和《上市公司資訊披露管理辦法》等相關法律法規的規定,包括獨立董事在內的全體董事均應瞭解並持續關注公司情況,主動調查、獲取決策所需要的資料,包括外部監事在內的所有監事都應當關注公司資訊披露情況、對定期報告進行稽核。全體董事、監事、高階管理人員都應當對上市公司資訊披露的真實性、準確性、完整性、及時性、公平性負責。

警告、罰款

二是對定期報告書面確認和稽核的義務。詳見《證券法》第68條第1款、第2款規定和《上市公司資訊披露管理辦法》第24條等規定。董、監、高對定期報告內容的真實性、準確性、完整性無法保證或者存在異議的,應當陳述理由和發表意見,並予以披露。相關案例如下:

上市公司

處罰時間

處罰物件

處罰事由

處罰依據

處罰措施

江蘇舜天船舶股份有限公司

2016年10月24日

上市公司及董事、高管

2013年和2014年年度報告中的財務資料不實

針對部分當事人不具備相關專業背景,信賴其他專業機構和人員的意見的申辯意見,證監會認為,上市公司董事、高階管理人員對公司事務的內部控制,與外部監督和審計一樣,均是上市公司合法運作、公開透明的基本保障,二者相輔相成、互相促進,但是不能相互取代。雖然上市公司董事、高階管理人員可以參考其他機構和人員的意見進行判斷,但在資訊披露違法情形發生時,其他主體是否發現、是否指出或者是否存在過錯,均不能成為上市公司及其有關人員的免責理由

警告、罰款

三是確保報告在規定期限內披露的義務。詳見《證券法》第66條、《上市公司資訊披露管理辦法》第20、38條等規定。相關案例如下:

上市公司

處罰時間

處罰物件

處罰事由

處罰依據

處罰措施

撫順特殊鋼股份有限公司

2019年5月15日

上市公司及董監高

未在法定期限內披露2017年年報及2018年第一季度報告

違反了《證券法》第六十六條關於“上市公司和公司債券上市交易的公司,應當在每一會計年度結束之日起四個月內,向國務院證券監督管理機構和證券交易所報送記載以下內容的年度報告,並予公告”的規定、《上市公司資訊披露管理辦法》第二十條第一款關於“……季度報告應當在每個會計年度第3個月、第9個月結束後的1個月內編制完成並披露”的規定。《資訊披露管理辦法》第五十八條第三款規定,“上市公司董事長、經理、財務負責人應對公司財務報告的真實性、準確性、完整性、及時性、公平性承擔主要責任”

警告、罰款

四是及時履行重大事件報告義務。詳見《上市公司資訊披露管理辦法》第40條規定。如董事、監事、高階管理人員知悉重大事件發生時,應當按照公司規定立即履行報告義務;董事長在接到報告後,應當立即向董事會報告,並敦促董事會祕書組織臨時報告的披露工作。相關案例如下:

上市公司

處罰時間

處罰物件

處罰事由

處罰依據

處罰措施

成都前鋒電子股份有限公司

2016年9月6日

上市公司及董事、高管

未依法披露發生的重大訴訟事件、重大擔保事件

違反了《證券法》第六十三條、六十六條和六十七條的有關規定,構成了《證券法》第一百九十三條第一款所述“未按照規定披露資訊,或者所披露的資訊有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏”的違法行為

警告、罰款

五是不得對外發布上市公司未披露資訊的義務。詳見《上市公司資訊披露管理辦法》第45條第2款規定,董事、監事、高階管理人員非經董事會書面授權,不得對外發布上市公司未披露資訊。《證券法》第193條、《上市公司資訊披露管理辦法》第58條、第59條對未嚴格履行資訊披露義務的責任作出具體規定。相關案例見前文所述董明珠、方洪波受到警示監管措施。


上市公司資訊披露的真實、準確、完整、及時、有效,有賴於全體董事勤勉盡責,實施必要的、有效的監督,既包括督促上市公司依照法律、法規規定和監管部門要求建立並完善資訊披露制度,也包括通過日常履職和檢查督促公司切實執行有關規則,還包括能夠及時發現公司在資訊披露上存在的問題、及時督促公司改正,對拒不改正的要及時向監管部門舉報。鑑於資訊披露監管的日趨嚴格,上市公司董監高在履職過程中應審慎履職、勤勉盡責,應當注意以下事項:

一是在公司的經營、財務或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的資訊在指定媒體上公告前,不得洩露該資訊;應公平地向所有投資者披露可能對上市公司股票交易價格產生較大影響的重大事件,以使所有投資者均可以同時獲悉同樣的資訊,不得有選擇性地、提前向特定物件單獨洩露。

二是主動、積極學習資訊披露的相關規定,確保資訊披露真實、準確、完整、及時、公平,依法、合規地履行資訊披露義務,尤其注意披露時間(年度報告應當在每個會計年度結束之日起4個月內,中期報告應當在每個會計年度的上半年結束之日起2個月內,季度報告應當在每個會計年度第3個月、第9個月結束後的1個月內編制完成並披露,發生可能對上市公司證券及其衍生品種交易價格產生較大影響的重大事件,投資者尚未得知時,上市公司應當立即披露)、場所(在證監會指定的媒體釋出)等。

三是嚴格履行忠實、勤勉義務,時刻關注公司日常財務、制度的建立與落實、資訊披露、輿論報道、內部控制及治理工作的相關情況,發現上市公司或有違反規定的情況,應當表明異議,並在會議檔案中予以明確記錄,或及時向監管機構報告;對所有履職情況進行留痕,如往來郵件、微信、電話錄音等,以避免在被調查時無法舉證證明自身已盡到勤勉盡責義務。


2018年8月,證監會發布《關於在上海證券交易所設立科創板並試點註冊制的實施意見》指出,為做好科創板試點註冊制工作,將在五個方面完善資本市場基礎制度,其中排名第二的便是“進一步強化資訊披露監管”。實施註冊制是我國證券市場發展的里程碑,註冊制順利實施的基礎是嚴格監管證券市場,嚴格執法。全面的資訊披露制度作為註冊制的核心配套制度,是對我國推行註冊制的基本要求。其實,格力電器獨立董事劉姝威在炮轟監管部門時就是瞄準了註冊制的核心問題---監管部門嚴格公平執法和完善的信披制度體系。董明珠“大嘴”事件或將能為我國證券市場信披制度改革提供力量,若果真如此,董掌門被罰也算是功德無量了。

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