每日一書 | 是非與曲直

2019-09-05 14:23:30


每日一書 | 是非與曲直


基本資訊

 

作者: 蘇力    
出版社: 北京大學出版社
副標題: 個案中的法理
出版年: 2019-8
定價: 68.00
ISBN: 9787301305805


該書以“藥家鑫案”“許霆案”“黃碟案”等曾引發社會廣泛爭議的案例為研究“標本”,以法學家的理性、敏銳和洞察力,從那些被人們、甚至法律人有意遺忘、主動省略或懶得驗證的但卻至關重要的情節和事實入手,提出了與眾不同的思考和結論,極具啟發意義。

作者認為,中國法理研究應當堅持的進路是:擺事實、講道理(法理)、斷是非。三者的順序也不能亂。只有針對普通人確實能經驗感知的事實,才能展開可分享的說理,雖然由於對相關因素的評價不同,甚至因為自我利益的驅動,各自得出的判斷並不一致。這正是本書的追求。
這是一種更生動也更開放的案例分析。雖然這些案件都已塵埃落定,但它們留給人們的思考空間仍然很大,作者提出的問題以及有關的討論本身,仍有意思,仍值得我們深思。


一直從事法學理論的教學和研究,自然更容易從巨集觀的角度考慮問題。但我知道,如果對經驗事實缺乏理解和把握,很危險,所有分析和結論可能只是想當然;在部門法法學/法律人看來會毫無用處,就是你自說自話。甚至,都難說你還是位法學人或法律人。“沒有調查,就沒有發言權。”不關注真實世界的麻煩事,也就根本不可能開發出、提煉出真正有意義的新問題。因為,至少就法學而言,所有的新知或發現都只可能來自經驗,不可能來自概念、命題或理論自身。因此,法律人必須“小大由之”,或者說“上得了廳堂,也下得了廚房”。

因此,自大學任教以來,我會不時分析討論一些我認為還有點意思的法律個案或可能進入司法程式的法律事件。有意思,與轟動程度無關,與社會輿論大小無關。只是我覺得,一、其中有些問題可能別人沒看到,忽略了,省略了;二、即便這事過去了,其中那個或那些麻煩還會在,換種說法即其中的爭點有超越此案或此事件的意義,若就讓這事這麼過去了,太虧;三、其中的有些道理,哪怕很殘酷,也該說明白,且可以說明白。我喜歡捕捉這種稍縱即逝,但不好高騖遠。即便我的分析結論或建議不一定被人接受,甚至錯了,我也不擔心,就是不希望成了應對個案的法律操作建議。法理人要知道自己的站位。

積攢下來,稍大一點的文章就這些。最早的那篇收入了《法治及其本土資源》,為對得起讀者,這本書就不收了,力求“乾貨”。

這本書有理論關切,卻從實務視角切入,即在我們社會的價值體系中,如何公平合理有效地解決爭議。但我既非律師,也非法官,不曾以任何從業者身份介入這裡討論的或其他案件。事實上,我連法律諮詢或仲裁的經歷都沒有。在法學院教書,教的均屬理論法學的課,開學術會議也很少,我是典型的象牙塔內的人。我的所謂實務視角下的個案分析不一定靠譜,甚至可能很離譜。但即便說是“法盲”,我也不覺得丟人,因為我確實一直設身處地,也就是所謂“腦補”,盡力體會具有普通智識但通情達理的中國人,也即廣大“法盲”,對這些法律事件會怎麼想,怎麼看,怎麼分析,怎麼判斷,儘可能察知他們的情感,他們的期待,他們的根據和他們的道理。

缺乏實務經驗是本書的軟肋。但一個學人還是可能因為只關心司法如何公正合理有效地解決實在的爭議,並在這個意義上,使他的關切和視角是司法的、務實的。缺乏具體制度語境下的工作經驗,也未必全是壞事。這有助於他從不同視角——法官、檢察官、律師甚或不同當事人的視角——來考察同一個問題。即便轉換視角不一定更高明,還可能導致優柔寡斷,卻可能有更多體察,因此有另一種務實和平衡。我關心,如何在既定的社會、制度、法律、資訊、技術、資源甚至主流社會規範條件下,公平合理有效地處理爭議。不必像律師那樣必須更關心自己能否勝訴,也不必像主審法官那樣面對案件堆積、輿情或人際關係的壓力,甚至不必像當事人那麼——即便有道理的——情緒用事。顛倒一句老話:敗也蕭何,成也蕭何。

本書的預期讀者是法學/法律人。這種說法太容易遮蔽些什麼了。其實,即便是同班同學,最後也未必能構成一個想象的“法律共同體”。說不定哪天我還會把你,或是你把我給抓了。一旦進入司法實踐,屁股決定腦袋,只能以守法為前提,以不出事為底線,職業法律人會按各自職責來處理相關法律問題。也會打擦邊球,由於職業利益,還往往就朝某個方向打,攻其一點不及其餘,甚至誇張、牽強或煽情。我不認為有一種可供人人分享的法律人思維或法律思維。

在更大程度上本書是為謹慎保守的判斷者準備的,首先是抽象的法官。我之所以說抽象,因為真實的法官,都一定會有種種真實和想象的利益,因此多少會偏離本書展示的思路。其次,真實的法官也會有個人特點,法律訓練也沒法完全規訓,有人會偏於進取,有人則偏於慎重,而且法學教育也就那麼幾年,更長更復雜的是社會生活經驗和各種從業經驗,思維方式、平衡感以及對相關變數的權重判斷也不同,甚至天賦也不同。本書承認個體法官的差別,我沒指望書中提及的考量都被接受;我只希望這一或那一考量不是全沒道理,即便之前的教科書或教義沒有提及。

也包括其他虛構的裁判者,如檢察官、法學人和法學生,以及其他對本書也許感興趣的普通人。只要不固守某種法治信念——其實是意識形態,我認為,本書中涉及的相關因素都應當進入法律實踐關注者的視野。我不想說服某案就該如何處理;我只想讀者閱讀之後,在思考或處理其他個案時,除關注法律制度的規定外,還知道有些因素不應忽視,至少不應從一開始就忽視;即便有時在最後的利益權衡中忽視了,但別忘了,它也曾進入我們的視野。

從業律師也是預期讀者。將之放在最後,是因為兩個考量,說偏見也可以。第一,律師的法務實踐會令本書的分析對他們來說實在太小兒科了。但本書主要還是說理,讓那些“日用而不知”的道理能進入中國法律人的視野,因此很絮叨。但更重要的是,律師的職業倫理和職業利益都要求律師必須首先以當事人的利益為重,這種單一的利益追求迫使他們不得不簡化自己的方程式,勝訴必須高於我書中為平衡利益衝突的理性分析,因此對律師來說,實在沒必要像書中那般事無鉅細;管用,有一招就行。但他們仍可能因瀏覽本書有所收穫。第二,只要還計較案件輸贏,一個守規矩(也即不靠關係)的從業律師,瞭解其他法律人特別是法官可能如何思考和裁斷,會因此獲益。此外,專注於司法職業利益,勝訴是一種快樂;但置身輸贏之外,以非利害的眼光審視個案也會收穫別種快樂。打麻將對有的人是種娛樂,對有的人則只是輸贏,雖然都是麻將。

引論除外,其他都是舊作,先後公開發表,有的甚至是新近發表。只有第三章的附錄是此次最後改定,其實也可算是論文。但本書並不只是舊文彙編。各章基本觀點未變,卻也有不少修改調整,有的部分幾乎完全重寫。各章未按寫作年份編排,就是考慮到各章間的內在聯絡。

感謝不可能在此一一列明的眾多學友在我當年寫作中曾給予的幫助;同樣感謝在此也不一一列明的首發這些論文的雜誌和編輯。特別感謝我的大學同學,北京大學出版社的李霞編輯;沒有她的耐心,但特別是督促,這本書就不可能在2019年除夕前完稿。




書編完了,卻還想就個案/事件的法理分析和法律分析多說幾句,算是對本書的一個說明。
第一,法理分析和法律分析是不同的。後一類分析,不論分析者是法官、檢察官或律師,由於要點是做成一件具體的事,要決斷,要行動,也難免有各種職業甚至個人的利害考量,有當下的社會情勢,因此目標一定更為現實。這就迫使分析者通常會把自己對個案思考中的某些不很重大的疑惑隱藏起來,還會特意把自己想到了、對方可能沒想到,甚或即便對方想到也提出了但自己就是不想搭茬的某些爭點(issues)隱藏起來,以便更強有力地推動自己追求的確定結論,以便“揚長避短”,充分展開對己有利且更易發揮的爭點。
法理分析自然也會包括這種法律分析,但關注點不同。法理分析一方面確實要綜合平衡地關注涉案各方的利益,甚至要包括很容易被分析者忽視的抽象的也即無法落實到具體人身上的社會利益,要坦誠獨自面對分析者的天理良知(那也可能是偏見,但沒法消除,甚至不應消除),但更會盡量追問個案中的各種智識可能,及其對於法治和法學的意義。
法理分析甚至不僅僅分析法律文字,而且分析其他相關的可能影響法律和司法的各種規範,關注司法制度、輿情、社會變遷以及歷史文化對個案/事件的影響,分析理解個案/事件涉及的警方、檢方、法院(合議庭/主審法官)以及其他行為人的應對策略和舉措。
法理分析當然應當有助於個案的務實應對,但其目標卻從不只為了應對個案。法理分析其實幾乎只為了更好地、更現實地理解法律和司法,理解天理、國法與人情及其互動。
第二,由於追求是高度智識的,即便從不刻意追求,甚至應儘可能避免,這類個案/實踐分析卻常常不得不涉及相關的學科、科學或知識。在智識上必須多少有一點逢山開道、遇水搭橋的思想準備和氣概。
第三,這種個案/事件分析之表述應保持坦誠。不但要能承認自己分析中的困惑,可能的弱點,更要準備得罪人,即便政治不正確,即便危險。這類表述還應努力避免法言法語,以及其他學科的專業術語。要儘可能用普通人容易理解的日常語言和“日用而不知”的經驗來表達,目的只是要讓更多讀者基於其經驗來感悟、明白並真心接受或拒絕分析者的說理。不強求。這種分析和表達因此大致是魯迅對司馬遷的評價:“不拘於史法,不囿於字句,發於情,肆於心而為文”。[1]這個要求也高也不高。
說了這些話用處不大。懂的人一聽就懂;聽不懂的,會說你矯情。然而,即便說了也白說,白說也要說!


目錄


第一章   個人自由和法律責任

第二章   “黃碟”遭遇陝北

第三章   罪責自負和殃及效果

第四章   當睫毛掉入眼中

第五章   隱私侵權的法理思考

第六章   不只是戲仿

第七章   昔日“瓊花”,今日“秋菊”

第八章   法條主義、民意與難辦案件

第九章   司法解釋的制度約束



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